蔡正华：刑法规制ICO行为研究| 在“网络犯罪前沿问题高峰论坛”上的讲话

2019年9月22日，由浙江大学、浙江省人民检察院、阿里巴巴集团主办，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心、浙江省律师协会、北京盈科律师事务所主办的“网络犯罪前沿问题高峰论坛”论坛”在浙江大学紫金港校区举行。论坛汇聚学界和实务界各界精英，聚焦网络犯罪前沿，探讨和应对信息时代刑法面临的新挑战.

盈科上海管委会副主任、华东政法大学刑事辩护研究中心副主任蔡正华律师为本次论坛做了主旨发言。 演讲内容如下。

蔡正华

盈科上海管委会副主任

华东政法大学刑事辩护研究中心副主任

尊敬的陈老师、郝书记、朋友们：

下午好！ 今天给大家带来的分享题目是《ICO行为的刑法规制》。 客观地说，我选择的题目不属于单纯的网络犯罪，而是目前比较流行的一种犯罪手段。 由于区块链技术本身的神秘性，之前并没有特别关注这个问题。 在我参加了一个研讨会并做了演讲之后，我发现周围聚集了很多从事币圈实操的人，也就是发币的人。 因为他们听说我从事的是刑事辩护相关的工作，他们可能会觉得以后对我的服务有很强的需求，或者觉得他们以后更有可能卷入犯罪，所以他们都是来和我交流如何预防这个领域的。 犯罪风险。 这引起了我的注意。 因为律师类似于理论研究，可能市场或理论热点在哪里，我们的嗅觉就在哪里。 我相信有这样的需求就有这样的案例，然后我让助理搜索相关案例，发现可能有526个涉及ICO问题的判决，涉嫌的罪名也是五花八门。

我和刚才的朱律师、高老师不一样。 我觉得浙江不仅是互联网发展的高地，也可能是网络犯罪的高发地。 根据我的统计，我今天讲的利用ICO进行犯罪，在判例中，是排在第一位的。 而我在研究其他犯罪的时候，也发现了一个问题。 浙江可能是互联网创业、互联网新技术、新应用保障比较好的地方。 我老家在苏北，几个城市的警察经常去浙江抓人。 所以，这也导致了浙江地方统计网络犯罪的情况并不一定有客观意义，因为人被抓到外地去了，变成了外地统计。 但即使在这种情况下，浙江的ICO犯罪数量依然高居榜首。 这可能还有另外一个背景，就是我刚才讲的浙江是互联网创新创业的中心。 当然浙江包括杭州，尤其是浙大支持孵化的曲联项目，也是我们整个区块链项目中发展非常好的一个企业。 , 具有相应的代表性。

在谈ICO行为的定性之前，我先简单提一下区块链的定义。 我个人认为比较权威和科学的定义是，区块链是一种通过透明可信规则建立的点对点网络环境。 构建不可伪造、不可篡改、可追溯的区块链数据结构，实现和管理交易处理模式。 在这里我还是要强调一下，刚才区块链的定义强调的是去中心化，但这与货币发行以来的中心化，即央行背后的主权背书是矛盾的。 这个问题其实在我们讲ICO刑法的时候更重要。

因为区块链强调去中心化，也就是没有中心。 如果没有中央银行，我们会考虑一个问题，如果有虚拟货币，比如以太坊或者比特币，谁来发行？ 谁来背书他的信用为货币？ 因为我们考虑的是一种货币的价值，它的发行人、发行方式、评估方式，包括对应的贴现方式都是非常关键的。 比如，我们在日常生活中用的不多，但是美元要对我们中国人有价值，它必须做什么呢？ 能够和我们的法币兑换相应的汇率，这个汇率谁来认可？ 也许央行的汇率对我们来说很重要。 所以一方面，区块链要去中心化，但是ICO这个行为，我觉得还是靠中心化的事情。

典型的ICO，根据七部委联合发布的定义，是指基于区块链技术首次发行代币，向众多不特定的网民募集比特币、以太币等网络虚拟货币的行为。 简单来说，区块链公司在发展过程中缺钱，类似于大部分互联网公司在创业时直接用自己的BP向社会募集资金。 然而，这些区块链技术公司并没有这样做，因为基于更可信的以太坊或比特币，他们已经获得了大家的共识，所以他们不以商业计划书和白皮书来筹集资金，他们筹集的是比特币。 ，融合的是以太坊。 所以其实他用的是他自己的技术，就像我们IPO公司上市的时候做的一样，发布了一份招股书，我们称之为白皮书。 白皮书明确了他们要做的事情，告诉他我的区块链技术未来可能在几个场景对应的应用过程中是盈利的。 所以现在你提前用你的比特币或者以太币投资我，以后你可以分享我项目在你手里的比例。 在这个过程中，金融家获得了投资人的比特币，它给了投资人什么？ 他自己发行了另一种代币，也是一种虚拟货币。 但是大多没有自己主链的技术基础，所以会比较简单。 它会自己发行一个虚拟的伪造代币，并将代币交给投资者。 其实我觉得是权力的证明。 一种表现方式。 告诉投资人，你要相信我和我的项目，把你的比特币给我，我给你几个代币，我会研究推广，等项目赚钱了，你就可以用代币收益。 但是现在我发现，凡是投资ICO的，以后的项目都没有赚钱的希望，因为整个项目时间太长了。 从区块链开始到现在，相信在座的绝大多数人都没有参与过这个领域，认为是喧嚣多雨少。 这个时候其实所有的投资人都不想分享你这个项目的红利，希望什么呢？ 我希望通过转让我手头持有的代币来获利。 这是为了给你一个一般的背景。

今天讨论ICO行为的刑法规制，我对七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》感到困惑。 非法销售代币券、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动丰富了一种行为所涉及的犯罪。 但是，这些罪行是法定罪行。 根据次要违法原则，具体的ICO行为具体违反了哪条具体的前国家规定，如何涉及哪项犯罪，尚不明确，因此引发了争议。

在讨论这种行为可能构成什么样的犯罪之前，我觉得可能有必要简单说一下我们刚才提到的比特币、以太坊等作为ICO融资对象的数字货币本身的犯罪价值。 现在有些国家承认比特币是法定货币，但很少，中国也不包括在内。 我国主要通过司法判例和行政法规对其性质进行确认。 司法判例主要承认比特币为虚拟财产。 这样，受害人账户中的资产就被盗走了”； 在行政法规中，比特币主要被认定为虚拟商品。 一种特定的虚拟商品”。

东城区人民法院2015年通过的上述案件在法院判决书中提到“被害人账户中的资产是这样被盗取的”，比特币在刑法上直接被认定为财产和财产。 2013年，五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》将比特币确定为一种特定的虚拟商品，它从资产变成了虚拟商品。

在涉嫌犯罪案件的统计中，主要涉及这几类犯罪。 最少的是擅自发行股票罪，橙色的是非法吸收公众存款罪，最大的蓝色是组织、领导、传销罪，橙色相对较轻的是诈骗罪。 这向我们揭示了一个非常有趣的现象。 当我们很多搞技术的对区块链技术不是很了解，搞法律的也不了解区块链的监管，我们这群以中国大妈为首的投资人却疯狂涉足相关领域。 组织、领导传销罪是相关领域犯罪嫌疑最多的犯罪。 这是一种涉及社会中相对底层人员参与的犯罪。 这就是犯罪分布。

司法判例认定擅自发行股票罪的逻辑主要是直接认定代币直接对应公司股权，属于发行股票行为。 我举了一个案例，公司给了token，告诉投资者不要担心token的价值，对应的是我们公司百分之几的股份。 这是我们在网上找到的唯一可以对应擅自发行股票罪的案例。

认定ICO活动涉嫌集资诈骗和非法吸收公众存款的逻辑，也绕开了对对象性质的具体讨论，因为在我们的监管部门还没有对性质做出定论的时候，没有办法告诉我们涉及的两方的相互交付。 它的本质是什么。 所以刑事司法认定的时候，直接针对的是一个token下没有具体实际应用的项目，也就是我们俗称的空气币。 例如，行为人聘请了工程师，甚至没有工程师，只是简单地在以太坊的ERC20等基础公链上的开源代码上发行了一个简单的token。 发行后，完全没有应用场景。 这很容易涉及到集资欺诈或诈骗。 非法吸收公众存款罪有点异化，基本不属于典型的ICO，因为演员在招商的时候，要求投资人不要拿以太坊或者比特币，但是​​你给我人民币，我还是给你相应的代币。 有种用代币换人民币的味道，明显是非法集资行为。

刚才我提到的诈骗罪，严格意义上基本上不属于ICO。 在司法认定过程中，一些代币的财产属性也被直接否定。 你是什​​么意思？ 报案的时候，警察会问你，为什么你觉得你拿到的代币不如比特币值钱？ 报案的人一脸傻逼。 他说我买的时候不是很懂，后来我对比特币也不是很懂。 但我唯一的看法是，市场上最高的比特币能达到25000美元，但我手里拿着这个代币一直在亏钱。 比如所谓的太空币，发行的时候是0.6元，最后当天涨到了5毛钱。 这样的操作方式，普通人肯定觉得自己被骗了。 但是，如果要报案的人证明未来的太空货币不会在未来变现，那么证明起来还是比较困难的，因为这转化为一个纯科学的问题。 然而，警方来调查后发现，这家公司只有CEO和写ICO白皮书的招聘文员两个人。 基本上可以判定为诈骗罪。 不是报案人明确表示这是诈骗，而是在警方介入调查后。 事实上，该领域还有大量案例没有得到解决。

组织、领导传销罪与通常的组织、领导传销罪类似，在我们这个领域也占了绝大多数案件。 司法认定过程直接以犯罪构成要件为依据，不止三个层次。 关系，主要是靠数人头的方式来计算报酬和成本。

我认为ICO不构成非法集资，因为无论如何，非法吸收公众存款罪首先吸收的是存款，是货币，但我们的数字货币不是货币，所以我认为不应该构成犯罪无论如何都是非法集资。 当然比特币属于违法行为吗，上述以代币兑换投资者人民币的行为可能涉及非法集资犯罪，则另当别论。

第二类是ICO可以构成证券犯罪。 包括新加坡交易所和美国的芝加哥交易所，现在已经有相关的公开信息接受企业的ICO。 但回过头来看，新加坡交易所上市公司发行的ICO还是比较少，或者说案例比较少。 但无论如何，我认为我们也应该有条件地承认ICO行为可能构成证券犯罪。 首先，在公司法中，认缴出资是不需要支付货币的。 公司领域的法律已经开了一个缺口，有形资产和无形资产都可以用来入股。 这个时候我会用以太坊或者比特币直接购买你承诺的公司股份对应的代币，然后你在市场上划转我的比特币获取资金，没有理由不构成证券犯罪。 特别是我们刚才提到的判例已经承认这些是刑法上的财产或者资产，所以我认为可以构成证券犯罪。 但必须有一个前提，就是要与公司的持股比例相对应。 如果只对应具体的个别项目，则不算。

ICO行为可能构成组织领导传销罪。 前面说了，只要符合相应的构成要素，我觉得是可以的。 不存在实质性障碍。 关键是要确定具体的要素和事实。

最难的是诈骗罪。 诈骗罪要解决的主要问题是最后一个问题，就是如何区分四种不同程度的误解比特币属于违法行为吗，当然也包括我们主观上的确信和没有误解。 良好的判断力和理解力。 比如，我可能主观上认为你的技术没有问题，但实际上最后你还是骗了我。 其实这个问题很大，哪怕只是一个空气币，最终认定诈骗罪没有问题。 最后一类没有误解。 比如，我真的很想骗过波沙。 我希望我今天买了之后，将来会有人买我的币。 其他人不明白。 只要你帮我涨价，我这时候也买。 ，或者以某种方式认购了你的代币，这不应该构成诈骗罪。 两种人都有不同程度的错误。 很多人认为两者都应该构成犯罪。 我支持这个观点。 我认为在大家不了解ICO主要技术方面的环境下，抽象的怀疑和具体的怀疑也应该构成犯罪。 虽然很多老师认为抽象的怀疑是无能，或者说没有条件去辨别这个具体的谎言是什么，所以在错误的认识下认为构成诈骗罪也没有问题。 但是，大多数学者认为，当具体理解是错误的时候，比如你已经意识到ICO招股说明书白皮书中的很多事实陈述存在问题，你也有条件去认定它的虚假性，但是你就是不去认定它。 这时候很多人认为诈骗罪可以否定，因为我不认为你是因为认识错误而上当受骗。 但是我觉得在目前的条件下，按照社会的普遍认知，应该说他们中的大部分人都没有认可ICO的虚伪。 所以我觉得后面在特定的嫌疑情景下也应该认定构成诈骗罪。